Derecho a la identidad de género de estudiantes: comparación entre la Circular 0768 y la Resolución Exenta 0812

(Santiago de Chile, 29 de diciembre de 2021).-  Matival Cortéz, asesore jurídique de OTD Chile junto a Gem Aliste, pasante de la Unidad de Legislación y Políticas Públicas  han preparado esta tabla que compara el contenido de la Circular 0768 de la Superintendencia de Educación, vigente desde el 27 de abril de 2017, y el de la Resolución Exenta 0812, de la misma entidad, que reemplazó a la Circular desde el 21 de diciembre de 2021. Además Aliste explica al final qué es una circular y una resolución y su alcance jurídico administrativo.

El cambio más importante fue la rebaja de la edad de 18 a 14 años, desde la que estudiantes pueden solicitar autónomamente el respeto de su nombre social: por ende, desde los 14 años que cualquier estudiante, sin necesidad de la autorización o conocimiento de sus apoderades, puede solicitar que se le empiece a respetar y reconocer en su establecimiento educacional, el nuevo nombre y género al que se encuentre transitando. Con todo, hubo otros cambios, que se detallan a continuación.

1.   Definiciones

 

Circular 0768 (antigua)	Resolución Exenta 0812 (nueva)
“Para los efectos de lo establecido en la presente circular, se han asumido las definiciones adoptadas oficialmente por el Ministerio de Educación de Chile”. A mayor abundamiento, son las establecidas por el documento: “Orientaciones para la inclusión de las personas Lesbianas, gays, bisexuales, trans e intersex en el sistema educativo chileno”.	“Para los efectos de los establecido en la presente circular, se han considerado las definiciones señaladas por la Ley Nº 21.120, que reconoce y da protección al derecho a la identidad de género y, a falta de ellas, las oficialmente adoptadas por el Ministerio de Educación de Chile.”
Se definían sólo los conceptos de identidad de género; expresión de género y trans.	Se agregó el concepto de “género”: 1.     Género: Se refiere a los roles, comportamientos, actividades y atributos construidos social y culturalmente en torno a cada sexo biológico, que una comunidad en particular reconoce en base a las diferencias biológicas.”   Se sustituyó el concepto a la definición legal en la ley 21.120 de identidad de género: 2.     Identidad de género: Convicción personal e interna de ser hombre o mujer, tal como la persona se percibe a sí misma, la cual puede corresponder o no con el sexo y nombre verificados en el acta de inscripción de nacimiento.   3.     Expresión de Género: Manifestación externa del género de la persona, la cual puede incluir modos de hablar o vestir, modificaciones corporales, o formas de comportamiento e interacción social, entre otros aspectos.
Párrafo final: “En el presente documento, se entenderá como ‘Trans’, a toda persona cuya identidad de género difiera del sexo asignado al nacer.”	Párrafo final: “En el presente documento, se entenderá ‘Trans’ a toda persona cuya identidad de género defiere del sexo verificado en el acta de inscripción de nacimiento.”

 

2.     Principios Orientadores para la comunidad educativa respecto al derecho a la identidad de género de NNA.

Circular 0768 (antigua)	Resolución Exenta 0812 (nueva)
	Se agrega un nuevo párrafo 2º en el enunciado introductorio: “El contenido de aquellos derechos fundamentales y sus principios inspiradores se encuentran, a su vez, diseminados a lo largo de la legislación nacional, siendo muchos de ellos atingentes al ámbito educativo. Aquella extensión no sólo opera en virtud de esta remisión expresa de la Ley General de Educación, sino que por el sólo hecho de ser consustanciales a cada uno de los miembros de las comunidades educativas que conforman nuestro sistema escolar.”
Principio a. Dignidad del ser humano (parte final)
“En consecuencia, tanto el contenido como la aplicación del reglamento interno, deberán siempre resguardar la dignidad de todas y todos los miembros de la comunidad educativa”	“En consecuencia, tanto las acciones que cotidianamente ejecuten los miembros de las comunidades educativas, así como las declaraciones y disposiciones que pretendan regular aquellas actuaciones, deberán observar este principio. Aquello se traduce, entre otros aspectos, en la promoción del respeto a la integridad física y moral de los estudiantes, asistentes y profesionales de la educación, no pudiendo ser objeto de tratos vejatorios o degradantes, ni de maltratos psicológicos”.
Principio b. Interés superior del niño, niña y adolescente
“Lo anterior impone a todos los miembros de la comunidad educativa velar y considerar priomordialmente dicho interés y, en especial, a la Superintendencia de Educación en todas las decisiones que adopte.	Eliminado
Principio c, No discriminación arbitraria
“De conformidad al literal k) del artículo 3º del DFL Nº2, de 2009, del Ministerio de Educación, el sistema educativo, y por tanto, todos los establecimientos educacionales como los organismos públicos con competencia en materia educacional, deben propender a eliminar todas las formas de discriminación arbitraria que impidan el aprendizaje y la participación de los y las estudiantes”.	“El principio de no discriminación arbitraria, encuentra su fundamento primero en la garantía constitucional de igualdad ante la ley, establecida en el artículo 19, Nº 1, de la Constitución Política de la República, conforme a la cual no hay en Chile persona ni grupo privilegiado, por lo que ni la ley ni ninguna autoridad puede establecer diferencias arbitrarias”.
	“En igual sentido, la Ley Nº 21.120 que reconoce y da protección al derecho a la identidad de género, incorpora, dentro de los principios que informan el derecho a la identidad de género, el principio de no discriminación arbitraria, prohibiendo a toda persona natural o jurídica, institución pública o privada, realizar un acto u omisión que importe discriminación arbitraria y que cause privación, perturbación o amenaza a las personas y sus derechos, en razón de su identidad y expresión de género. Los directamente afectados por una acción u omisión que importe discriminación arbitraria podrán interponer la acción de no discriminación arbitraria establecida en la ley Nº 20.609, sin perjuicio de la responsabilidad civil, penal o administrativa que pudiera emanar de esta contravención”.
Principio Buena convivencia escolar
d. Buena convivencia escolar. Según lo dispuesto en el artículo 16 C del DFL Nº 2, de 2009, del Ministerio de Educación, los alumnos, alumnas, padres, madres, apoderados, profesionales y asistentes de la educación, así como los equipos docentes y directivos de los establecimientos educacionales deberán propiciar un clima escolar que promueva la buena convivencia de manera de prevenir todo tipo de acoso escolar. Por su parte, el artículo 16 A, del mismo cuerpo legal, señala que por buena convivencia escolar se entenderá la coexistencia armónica de los miembros de la comunidad educativa, que supone una interrelación positiva entre ellos y permite el adecuado cumplimiento de los objetivos educativos en un clima que propicia el desarrollo integral de todos y cada uno de los y las estudiantes.	Eliminado
No estaba	D. De integración e inclusión
No estaban dichos principios, porque la ley 21.120 de identidad de género todavía no se aprobaba.	E. Principios relativos al Derecho a la Identidad de Género, están copiados desde la ley 21.120: e.1. Principio de la No Patologización. El reconocimiento y la protección de la identidad de género considera como un aspecto primordial, el derecho de toda persona trans a no ser tratada como enferma.   e.2. Principio de la Confidencialidad. Toda persona tiene derecho a que se resguarde el carácter reservado de los antecedentes considerados como datos sensibles, en los términos señalados por la letra g) del artículo 2° de la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada.   e.3. Principio de la Dignidad en el trato. Los órganos del Estado deberán respetar la dignidad intrínseca de las personas, emanada de la naturaleza humana, como un eje esencial de los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución Política de la República y por los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. Toda persona tiene derecho a recibir por parte de los órganos del Estado un trato amable y respetuoso en todo momento y circunstancia.   e.4. Principio de la Autonomía Progresiva. Todo niño, niña o adolescente podrá ejercer sus derechos por sí mismo, en consonancia con la evolución de sus facultades, su edad y madurez. El padre, madre, representante legal o quien tenga legalmente el cuidado personal del niño, niña o adolescente deberá prestarle orientación y dirección en el ejercicio de los derechos que contempla esta ley.

3.     Garantías asociadas al derecho a la identidad de género

Circular 0768 (antigua)	Resolución Exenta 0812 (nueva)
“En el ámbito educacional, las niñas, niños y estudiantes trans, en general, gozan de los mismos derechos que todas las personas, sin distinción, o exclusión alguna.”	“Todas las niñas, niños y adolescentes, independiente de su identidad de género, gozan de los mismos derechos, sin distinción o exclusión alguna.”
Cuerpos normativos citados: 1.     Constitución Política de la República. 2.     Los tratados internacionales sobre derechos Humanos, CDN. 3.     Convención sobre los Derechos del Niño	Cuerpos normativos citados: se agrega la Ley General de educación, Ley 21.120.
Entre los derechos garantizados por la circular se encontraban:                       a) Derecho a acceder o ingresar a los establecimientos educacionales; b) Derecho a permanecer en el sistema educacional formal; c) Derecho a recibir una educación que les ofrezcan oportunidades para su formación y desarrollo integral; d) Derecho a participar;     e) Derecho a recibir una atención adecuada, oportuna e inclusiva; f) Derecho a no ser discriminado o discriminada arbitrariamente; g) derecho a que se respete su integridad física, psicológica y moral; h)  Derecho a estudiar en un ambiente de respeto mutuo; i) Derecho a respetar la Identidad de género propia y su orientación sexual.	Entre las garantías asociadas a la Identidad de género en el ámbito escolar: a) Derecho al reconocimiento y protección de la identidad y expresión de género (esta parte estaba en la parte final de la circular 0768, y en ella en lugar del derecho a la Expresión de Género, se establecía además del respeto a la identidad también la orientación sexual). b) Derecho al libre desarrollo de la persona; c) Derecho a acceder o ingresar a los establecimientos educacionales; d) Derecho a permanecer en el sistema educacional formal; e) derecho a recibir una educación que les ofrezca oportunidades para su formación integral; f) Derecho a participar, a expresar su opinión libremente y ser escuchados en todos los asuntos que les afectan; g) Derecho a recibir una atención adecuada, oportuna e inclusiva; h) derecho a no ser discriminados o discriminadas arbitrariamente; i) derecho a que se respete su integridad física, psicológica y moral; j) Derecho a estudiar en un ambiente de respeto mutuo.

 

4.     Obligaciones de los sostenedores y directivos de los establecimientos educacionales.

Circular 0768 (antigua)

Resolución Exenta 0812 (nueva)

Entre las obligaciones que establecía la circular comienza con la obligatoriedad de todos quienes componen la comunidad educativa a respetar todos los derechos que resguarden a niños, niñas y estudiantes. Luego señala que la infracción a dicha circular constituye una falta grave. Finaliza esta sección con:   “Los sostenedores y directivos de los establecimientos educacionales deben tomar las medidas administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger y garantizar los derechos de las niñas, niños y adolescentes contra toda forma de acoso, discriminación, abuso físico o mental, trato negligente, vulneración de su intimidad y privacidad, malos tratos o cualquier otro perjuicio del que pudieren ser objeto; velando siempre por el resguardo de su integridad física y psicológica, y dirigiendo todas las acciones necesarias que permitan erradicar este tipo de conductas nocivas en el ámbito educativo.”

A diferencia de la circular anterior, ésta viene a agregar análisis en relación la generación de climas de buena convivencia escolar, propiciando el desarrollo integral de todos y cada uno de los y las estudiantes. Dentro de la comunidad educativa, se agregan las figuras de madre y padre, además de los alumnos (figuras que no estaban enumeradas dentro de la circular 0768) a quienes se les llama a evitar el acoso escolar. Otra novedad, es que se agrega derechos y deberes presentes en la Ley General de educación en su artículo 10. Los dos párrafos finales son iguales a los de la circular anterior, se considera de suma gravedad la vulneración de algún derecho de ésta, además de llamar a sostenedores y directivos a tomar medidas administrativas, sociales y educativas para su protección (párrafo en negrita de la columna).

 

5.     Procedimiento para el reconocimiento de la Identidad de Género en la Institución educativa

 

Circular 0768 (antigua)	Resolución Exenta 0812 (nueva)
El procedimiento descrito en la circular 0768 señala que este procedimiento puede ser solicitado por madres, padres, representantes del estudiante, y sólo podían solicitarlo autónomamente quienes sean mayores de edad.   Tras una descripción de los pasos del procedimiento, sus plazos y reglas, en el párrafo siguiente señala: “Una vez formalizada la solicitud según el procedimiento indicado, el establecimiento educacional deberá adoptar como mínimo las medidas básicas de apoyo establecidas en el punto 6.   Finaliza esta sección con la obligatoriedad de contar con el consentimiento del estudiante y a velar por la confidencialidad en razón a la etapa que vive el estudiante en el reconocimiento de su identidad de género.	Cambia edad desde la que niñes pueden activar autónomamente el procedimiento de reconocimiento de su identidad transgénero:   “El padre, madre, tutor o tutora legal y/o apoderado de los niños, niñas y adolescentes trans, así como estos últimos de manera autónoma, en caso de ser mayores de 14 años, podrán solicitar al establecimiento educacional una entrevista para requerir el reconocimiento de su identidad de género, medidas de apoyo y adecuaciones pertinentes a la etapa por la cual transita el o la estudiante interesado.”
	Otro cambio relevante dice relación con el procedimiento en tanto se agrega “deberá solicitar de manera formal” dicha situación que no salía en la circular 0768, y ello hacía muy difícil saber cuál era la manera correcta de solicitar dicha reunión/entrevista, dejando un espacio de discrecionalidad amplia para el establecimiento, dejando en una situación de incerteza a quienes realizaban la solicitud.  Dentro de los cambios, se agrega que medios formales son: los establecidos para ello en el Reglamento Interno, los que pueden ser por escrito o de manera verbal, siempre resguardando que quede registro de la fecha en que se hizo la solicitud.” Tras ello, se robustece el mandato a que el establecimiento adopte las medidas básicas de apoyo -establecidas en el numeral 6- “como todas aquellas que estime necesarias para la adecuada inclusión de los y las estudiantes transgénero en el establecimiento”. Los dos párrafos finales versan sobre lo mismo que la circular 0768 en relación al consentimiento y la confidencialidad.

 

6.     Medidas básicas de apoyo

 

Circular 0768 (antigua)

Resolución Exenta 0812 (nueva)

Entre las medidas básicas de apoyo que establecía la circular 0768, se encontraban: a) apoyo a la niña, niño o estudiante y a su familia; b) orientación a la comunidad educativa:  c) uso del nombre social en todos los espacios educativos; d) Uso del nombre legal en documentos oficiales; e) Presentación personal; f) utilización de servicios higiénicos.

Los cambios a la circular en cuanto a las medidas de apoyo no varían en tanto cuáles son, pero sí cambia profundamente qué se entiende por cada una de éstas medidas, su alcance, etc. a) Apoyo a la niña, niño o estudiante y a su familia: esta parte agrega un párrafo completo en relación a aquellos estudiantes que se encuentren participando de los programas de acompañamiento profesional (establecidos tanto en la ley 21.120 así como en el Decreto supremo Nº3 de 2019 del Ministerio de desarrollo social) donde “las autoridades escolares deberán coordinarse adecuadamente con las entidades prestadoras de estos programas respecto de la ejecución de las acciones que ayuden al estudiante a desenvolverse en su contexto escolar y social, así como proveer de todas las facilidades para que aquellos organismos desarrollen su labor de manera óptima” Así también se incluye cuáles son aquellas prestaciones mínimas que deben incluir los programas de acompañamiento: evaluación psicosocial, que incluye evaluación del contexto escolar y social, las visitas domiciliarias (que pueden realizarse en la escuela) y seguimiento al acompañamiento del NNA en su contexto escolar familiar. b) este está exactamente igual a como estaba anteriormente.c) Uso del nombre social en todos los espacios educativos: queda excluido el procedimiento legal de cambio de nombre mediante la Ley 17.344, y ésta es reemplazada por la ley 21.120. Al igual que anteriormente, se llama a la comunidad educativa a referirse al estudiante por su nombre social. Nuevamente señala que esto puede ser solicitado por padres, tutores legales y por aquellos estudiantes que sean mayores de 14 años.d) Uso del nombre legal en documentos oficiales: Casi no hay modificaciones, manteniéndose que “el nombre legal del NNA que solicite reconocimiento de su identidad de género en el establecimiento seguirá figurando en todos los documentos oficiales de la institución, a menos que éste haya realizado el cambio mediante la ley 21.120”. (Lo destacado en negrita es lo nuevo).También se mantiene sin modificaciones lo siguiente: “podrán agregar en el libro de clases el nombre social del NNA, para facilitar su integración y su uso cotidiano” “así mismo se podrá utilizar el nombre social en cualquier tipo de documentos afín, tales como informes de personalidad, comunicaciones al apoderado, informes de especialistas de la institución, DIPLOMAS, listados públicos, entre otros.”e) Presentación personal: se agrega que el siguiente párrafo “Aquella circunstancia deberá ser consignada en el reglamento interno, en su apartado pertinente, a fin de resguardar este derecho como parte integrante de la manifestación de su identidad de género”.f) Utilización de servicios higiénicos: la única diferencia se encuentra en la redacción del cierre de esta medida, aunque su contenido es el mismo. En lugar de señalar: “adecuaciones podrán considerar baños inclusivos u otras alternativas previamente acordadas” modificándose a: “Entre dichas adecuaciones se podrán considerar baños inclusivos (de acceso y uso universal) u otras alternativas consensuadas por las partes involucradas”.

 

7.     Cumplimiento de las obligaciones

 

Circular 0768 (antigua)

Resolución Exenta 0812 (nueva)

Dentro de esta sección se establece (entre otras cosas que ya han sido descritas en numerales anteriores) el apoyo de la superintendencia para facilitar mediaciones entre el establecimiento educacional y la familia, pero ello no significa que queden eximidos de implementar todo lo descrito en esta circular, toda vez que su infracción será sancionada en un procedimiento administrativo conforme a la gravedad de la misma.

Esta sección es igual a la circular anterior, sin embargo se agregar un párrafo final: “Por último, cabe señalar, a este respecto, que el procedimiento dispuesto en la ley 21.120 es independiente del reconocimiento social o informal de la identidad de género por parte de la comunidad educativa. En este sentido, el cumplimiento de los principios y disposiciones de esta circular no se encuentra supeditado a la solicitud formal de cambio registral regulado en aquella ley, por lo que los establecimientos educativos podrán poner en práctica todos y cada una de las orientaciones especificadas en el presente instrumento, a fin de integrar y apoyar a nuestros NNA trans de la mejor manera posible”

 

 

 

Circular 0768 (antigua)	Resolución Exenta 0812 (nueva)

En relación a qué es una circular y una resolución y su alcance jurídico administrativo, aquí va una breve explicación:

 ¿Qué son resoluciones? A este respecto el inciso 3o del artículo 3o de la Ley No 19.880 (en adelante LBPA) establece que los actos administrativos tomarán la forma de decretos supremos y resoluciones.

Acto seguido nos señala que el decreto supremo “es una orden escrita que dicta el Presidente de la República o un Ministro ‘Por orden del Presidente de la República’, sobre asuntos propios de su competencia” (inciso 4o), mientras que “las resoluciones son los actos de análoga naturaleza que dictan las autoridades administrativas dotadas de poder decisión” (inciso 5o). Por lo tanto, debemos entender, en principio, que los decretos supremos solo pueden contener actos administrativos que emanen del Presidente, pues todos los demás actos administrativos dictados por otras autoridades de la Administración del Estado tendrán la calidad de resoluciones, como ocurre con los ministros, subsecretarios, intendentes, gobernadores, jefes de servicio, contraloría, etc.

En definitiva, un decreto supremo o una resolución administrativa no tienen una naturaleza jurídica predeterminada, pues dependerá de su contenido, pudiendo ser reglamentos o actos administrativos en sentido estricto.

Ahora bien, cualquiera que sea la forma que adopten estas normas (decretos supremos, resolución, decretos alcaldicios, circulares, instructivos, etc.), la doctrina distingue dos grandes categorías: los reglamentos y las circulares o instrucciones.

Los reglamentos son normas que emanan de órganos de la Administración del Estado y que tienen por objeto desarrollar o complementar lo establecido en las normas legales, cuya fuerza obligatoria vincula a todo órgano público, funcionarios y, especialmente, a los particulares, en la medida que sean destinatarios de la misma.

El reglamento tiene una relación particular con el bloque de legalidad. Toda vez que emana de una potestad que debe ser expresamente otorgada por la Constitución o la ley. Así también, una vez ejercida a través de una norma reglamentaria, esta pasa a integrar parte de dicho bloque y, por tanto, constituye el marco de validez de los actos de todos los órganos del Estado, tanto legislativos, jurisdiccionales, administrativos y a toda persona institución o grupo.

Por su parte, las circulares o instrucciones son normas que también emanan de autoridades de servicio, pero su dictación descansa en otros presupuestos. En primer término, nos encontramos con las facultades que tienen los jefes de servicio para ordenar la buena marcha y funcionamiento del servicio sobre las bases del principio de eficiencia y eficacia en la actuación de los órganos públicos. En segundo lugar, aparece la posición de supraordenación que estos detenta respecto de sus funcionarios dependientes; les permite dar órdenes generales y singulares para el cumplimiento de sus funciones. Por último, encontramos el margen de discrecionalidad que el ordenamiento jurídico les entrega a estas autoridades para adoptar las decisiones más acordes con los principios que han de regir toda gestión administrativa.

De esta forma, la concepción mayormente aceptada entiende que las circulares o instrucciones son normas que dictan los jefes de servicio en virtud de su potestad jerárquica o de mando, dentro del margen de discrecionalidad que le entrega el ordenamiento, para la buena marcha y funcionamiento de la entidad pública.

A partir de estos elementos es posible distinguir con claridad entre los reglamentos y las circulares. En primer lugar, los reglamentos emanan de una potestad atribuida expresamente por la Constitución o la ley, en cambio las circulares son una manifestación de la potestad de mando o jerárquica que tiene todo jefe de servicio. Así, todo jefe de servicio puede dictar circulares, pero no todo jefe de servicio puede dictar reglamentos, salvo que la Constitución o la ley expresamente le atribuyan dicha potestad. En segundo término, las circulares no se publican, pues se dan a conocer a los funcionarios-destinatarios por la vías o canales internos prevista para tal efecto. Por su parte, es conditio sine qua non la publicación para la entrada en vigencia de todo reglamento, tal como lo establece el artículo 48 a) LBPA. Por último, en cuanto a sus efectos, los reglamentos obligan a todo órgano, institución, persona o grupo, mientras que las circulares solo tienen como destinatarios a los funcionarios dependientes. Hay dos razones fundamentales que dan lugar a este aserto. Primero, solo los funcionarios están sometidos a la jerarquía de su jefe de servicio, lo cual no ocurre con los otros órganos del Estado y, especialmente, con los particulares. Segundo, el hecho de que no se publiquen no permite que estas normas sean oponibles y vinculantes a terceros ajenos a la Administración. Cuando nos referimos a publicidad, dice relación con que éstos sean publicados en el Diario Oficial.

En mi opinión, los cambios hechos a la circular fueron mediante resolución exenta, pero para establecer una nueva circular, esto por los argumentos esgrimidos en este texto: de quien emanan dichos actos y la publicidad y oponibilidad de éstos. Y como último argumento, la propia literalidad de la resolución exenta publicada en la superintendencia: “Sustituye ordinario nº0768 de abril del 2017, de la superintendencia de educación y establece NUEVA CIRCULAR que garantiza el Derecho a la identidad de género de niñas, niños y adolescentes en el ámbito educacional”.

Gem Aliste, abogade, pasante de la Unidad de Legislación y Políticas Públicas.