Por: Constanza Valdes
En el Código del Trabajo no existe disposición legal expresa que prohíba la discriminación por identidad de género en el marco de una relación laboral de subordinación y dependencia. Sin embargo, eso no obsta a que la identidad de género se encuentre establecida, en el ordenamiento jurídico chileno, como una categoría sospechosa en materia de discriminación en el ámbito laboral. A continuación expondré los argumentos que sustentan esta tesis.
El artículo 19 n°16 de la Constitución Política, en su inciso segundo, establece la prohibición de cualquier discriminación (en materia laboral) que no se base en la capacidad o idoneidad personal. En la misma línea, el artículo 2° del Código del Trabajo en su inciso tercero señala que “son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminación”. En dichos preceptos legales se encuentra regulado el principio de no discriminación laboral.
Este principio (y prohibición) implica dos elementos que la configuran, siguiendo al profesor José Luis Ugarte:
- Que la discriminación laboral suponga una diferencia de trato entre personas que se ubiquen en una misma posición o situación.
- Que la diferencia de trato que ocasiona la discriminación laboral se funde en un criterio sospechoso o prohibido.
Es menester identificar cuáles son las categorías sospechosas en materia laboral que nuestro ordenamiento jurídico regula. Aquí nos encontramos con el inciso tercero del artículo 2° del referido Código, que regula un catálogo de criterios sospechosos. Dicha enumeración, de acuerdo con la doctrina laboral, se ha regulado de manera abierta y no taxativa, dejando abierta la puerta para otras categorías sospechosas. Esta interpretación es una consecuencia del mandato constitucional establecido en el artículo 19 N°16 de nuestra constitución al prohibir cualquier tipo de discriminación que no se base en la capacidad o en la idoneidad personal. Así lo ha ratificado la Dirección del Trabajo en el dictamen N° 3704/134, de 11.08.2004, analizando el citado precepto constitucional, concluyendo que, dicha disposición abre, en función de su preeminencia jerárquica en el sistema de fuentes, la cerrada fórmula legal contenida en el artículo 2°, inciso 3° del Código del Trabajo, a otras diferencias de trato en el ámbito laboral no previstas en dicha norma.
El inciso tercero del artículo 2° del mencionado código señala que los actos de discriminación se definen como las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación.
El artículo 2° de la ley 20.609 , que establece medidas contra la discriminación, menciona expresamente como nueva categoría sospechosa la identidad de género. De lo anterior, se desprende que si bien la identidad de género no es mencionada como acto de discriminación de acuerdo al artículo 2° inciso tercero del referido Código, si se encuentra catalogada como una categoría sospechosa en el ordenamiento jurídico nacional.
La pregunta queda manifiesta, ¿de qué manera integramos la identidad de género como categoría sospechosa en el ámbito laboral?
La Dirección del Trabajo, en su jurisprudencia administrativa, ha analizado el mismo tema, señalando en, en Dictamen 2660/033 de fecha 18 de julio de 2014 y analizando la ley N°20.609, “por consiguiente, a la luz del referido precepto legal posible es concluir que el concepto de discriminación arbitraria transcrito, recoge plenamente el principio constitucional de no discriminación en el ámbito laboral, contemplado en el inciso tercero, del artículo 19 N°16 de la Constitución.
Agrega el referido dictamen, que “Lo anterior, por cuanto, la incorporación en nuestra legislación de un catálogo de situaciones respecto de las cuales toda diferenciación resulta discriminatoria, no puede agotarse en una formula cerrada, impidiendo la calificación de discriminación de otras desigualdades de trato que no obedezcan necesariamente a la enumeración legal.
De esta suerte, tratándose de distinciones, exclusiones o restricciones fundadas en razón del sexo, orientación sexual, identidad de género, entre otras, constituyen, a la luz de los preceptos legales antes transcritos y comentados, conductas discriminatorias en el ámbito laboral, en tanto no se basan en criterios de capacidad o idoneidad personal”.
Esta visión integral respecto al concepto de discriminación y sus categorías resulta concordante con los principios laborales de igualdad de oportunidades y de trato, que resultan imprescindibles a la hora de configurar una relación laboral. A la luz de esta interpretación se lograría una protección normativa con el objetivo de proteger la identidad de género de los/as trabajadores/as que muchas veces ven imposibilitado en su acceso al trabajo en razón de su identidad.
