El reconocimiento del derecho a la identidad de género: La necesidad de una regulación integral.

Por Constanza Valdes, Asesora Jurídica Asociación OTD

El proyecto de ley que reconoce y da protección al derecho a la identidad de género (boletín 8.924-07) ingresó mediante moción parlamentaria al Senado en el año 2013. En la actualidad el proyecto de ley aún se encuentra en su primer trámite legislativo, en el cual se han abierto 15 periodos de indicaciones. El  excesivo número de periodos ha sido consecuencia de dos situaciones, el desacuerdo respecto a la naturaleza del proyecto por parte de Senadores conservadores, y, la constante implementación de nuevos aspectos por parte del Ejecutivo y Senadores progresistas. La constante lucha que se ha producido en la Comisión de Derechos Humanos, Nacionalidad y Ciudadanía del Senado, ha significado que en numerosas ocasiones el proyecto aprobado sea una mezcla entre indicaciones de corte progresista y otras de naturaleza conservadora. En esta constante batalla se evidencia la necesidad de uniformar el contenido del proyecto de ley.

En el proceso legislativo, todo proyecto de ley debe respetar su matriz fundamental para efectos de que ésta se promulgue en conformidad con las normas legales y constitucionales. La matriz fundamental, de acuerdo con la Sentencia Rol N°9 de 1972 del Tribunal Constitucional , está constituida por la situación, materia o problemas específicos que el autor del proyecto de ley señale como existentes y a cuya atención, en todas sus implicancias, quiere acudir por la vía de su potestad normativa legal. La idea matriz es la representación intelectual del asunto que se quiere abordar, es el problema que se desea resolver.”.

Si queremos abordar el contenido del proyecto de ley de identidad de género, es menester ahondar en su matriz fundamental, la cual encontraremos en su exposición de motivos, específicamente en los apartados respecto al objeto y fin.

Con respecto al objeto de la ley, el proyecto señala que “el objeto de la ley es establecer una regulación eficaz y adecuada, en conformidad con las disposiciones constitucionales e internacionales en materia de igualdad, no discriminación, derecho a la identidad y protección en general de la dignidad humana, y los derechos y libertades fundamentales, para acceder al cambio de la inscripción relativa al sexo y nombre de una persona en el Registro Civil e Identificación, cuando dicha inscripción no se corresponde o no es congruente con la verdadera identidad de género del o la solicitante.

Respecto a este punto, cabe mencionar que actualmente no existe ninguna ley que permita expresamente que las personas trans modifiquen su  nombre y sexo registral en virtud de que su identidad de género no corresponda con lo dispuesto en su cédula de identidad. La ley 17.344 es la única normativa que regula el cambio de nombre y apellidos, no haciendo mención expresa a la modificación del sexo registral. Sin embargo, mediante una interpretación finalista, se han presentado solicitudes de cambio de nombre y sexo registral, obteniendo como resultado un gran número de demandas que son rechazadas por no haberse sometido a alguna intervención quirúrgica o terapia hormonal al considerar que el sexo es un dato inmodificable. Se ha convertido en una práctica común que los jueces oficien al Servicio Médico Legal para que éste realice exámenes físicos y psicológicos a las personas trans, con el propósito de comprobar la existencia de un trastorno de la identidad de género o sexual y conocer su corporalidad y genitalidad. La práctica de estos exámenes resultan contrarios a la dignidad e integridad de cada persona, y sin duda, constituye una facultad que se ha utilizado indiscriminadamente por parte de los jueces. Sin perjuicio de lo anterior, existe un número considerable de solicitudes que si son acogidas en virtud que él o la solicitante si se ha intervenido quirúrgicamente o ha acreditado las causales que exige la ley 17.344 para el cambio de nombre.

¿Cuál sería la regulación eficaz y adecuada, que el proyecto señala, para el reconocimiento del derecho a la identidad de género? Si lo abordamos con respeto a los derechos fundamentales de las personas trans y los más altos estándares internacionales en la materia, la única vía sería a través de la regulación de un procedimiento administrativo de rectificación de nombre y sexo registral que no contemple ningún tipo de  exigencia,  tales como terapia hormonal, psicológica, psiquiátrica o haberse realizado cualquier tipo de intervención modificatoria de la apariencia, entre otras. La no patologización de la identidad de género debe ser un principio que forme parte de las normas rectoras de interpretación del cuerpo normativo.

Este reconocimiento debe ser transversal para las personas de todas las edades sin establecer requisitos arbitrarios en el caso de niños, niñas y adolescentes, y conforme a los estándares internacionales, el  interés superior del niño y su autonomía progresiva.

Del reconocimiento del derecho a la identidad de género se desprende un catálogo de derechos que le son inherentes; el derecho a acceder a intervenciones quirúrgicas y tratamientos; el derecho a un trato digno, el derecho a la reserva y confidencialidad de sus datos, el derecho a la igualdad y no discriminación, y el derecho al libre desarrollo de su persona.

El derecho a acceder a intervenciones quirúrgicas y tratamientos forma parte de la autonomía que cada persona posee respecto a su propio cuerpo, sin perjuicio de los requisitos que se exigen en caso de menores de 18 años. El derecho a un trato digno se vincula directamente con el objetivo de poner fin a las situaciones de discriminación hacia las personas trans, al exigir que tanto el Estado como particulares den un trato respetuoso y digno hacia éstas. El derecho a la reserva y confidencialidad de los datos se enmarca en la protección a la vida privada de las personas trans, no pudiendo las personas, sin legitimación, acceder a los antecedentes del procedimiento de rectificación de nombre y sexo registral o cualquier dato relacionado con su identidad de género. El derecho a la igualdad y no discriminación exige que a las personas trans se les dé un trato equitativo y qué no se realice ninguna distinción arbitraria en razón de su identidad de género. El derecho de libre desarrollo de la personas personas trans se traduce en tener la posibilidad de optar por terapias hormonales o tratamientos modificatorios de la apariencia si así lo desean, no siendo obligación para ninguna persona.

Los derechos anteriormente mencionados, a excepción del derecho a la igualdad y no discriminación, se encuentran consagrados en el último proyecto aprobado el 25 de octubre de 2016 por la Comisión de Derechos Humanos, Nacionalidad y Ciudadanía del Senado, constituyendo un avance respecto al proyecto inicial.

Sin embargo, falta debate respecto de otros aspectos que deben ser regulados mediante esta ley, tales como la expresión de género, las acciones afirmativas, el cupo laboral trans, entre otros. No es aquí el lugar para hacer un análisis exhaustivo de aquellos aspectos que no han sido mencionados en el debate de la ley.

Solo haremos una breve mención a la expresión de género.  La expresión de género consiste en la manifestación externa de los rasgos culturales asociados a un género y permite identificar a una persona como masculina o femenina, sin perjuicio de que existen personas que no se enmarcan en el binario anteriormente señalado. La expresión de género, en consecuencia, no siempre es concordante con la identidad de género de una persona, pudiendo un hombre tener una expresión de género femenina o viceversa. La regulación de la protección de la expresión de género permitiría prohibir situaciones de discriminación donde es ésta la que se busca atacar y no la identidad de género.

En cuanto al fin,  la presente ley tiene como propósito y fin terminar con las situaciones de discriminación y exclusión que afectan a muchas personas en Chile, por la imposibilidad de manifestar abiertamente y vivir conforme con su identidad de género, en los casos en que existe una incongruencia entre el sexo asignado registralmente, el nombre, y la apariencia y vivencia personal del cuerpo.

De la lectura sobre el fin de la ley surge de inmediato la interrogante, ¿Cómo terminamos las situaciones de discriminación y exclusión de las personas trans? La vía más directa de terminar con estas situaciones es a través de la dictación de una ley que establezca un procedimiento que permita la modificación del nombre y sexo registral cuando su identidad de género sea distinta a la señalada en la cedula de identidad y que  dicha normativa reconozca los derechos que emanan del reconocimiento del derecho a la identidad de género. Una de las formas más comunes de discriminación hacia las personas trans es el uso indiscriminado de sus nombres legales y la negativa de que utilicen la vestimenta de acuerdo a su identidad de género en el ámbito del trabajo y educación. Esta discriminación ha provocado que numerosas personas deserten de la educación básica, media y superior en virtud del constante bullying que han recibido. Existe otro grupo que no deserta de la educación pero que tampoco logran que se les respete su identidad de género. En el ámbito del trabajo, existe un gran número de empleadores, llenos de prejuicios, que deciden no contratar a personas trans, mientras que otro sector, accede al empleo pero no se le es respetada su identidad de género.

Los elementos anteriormente analizados se vinculan profundamente entre sí. Si queremos terminar con las situaciones de discriminación y exclusión es necesaria una regulación eficaz y adecuada, y para lograr esto es indispensable que se promulgue una ley que garantice el derecho a la identidad de género y todos aquellos derechos que emanen de su reconocimiento. Solo a través de la dictación de una ley de identidad de género integral será posible terminar con todas estas situaciones y lograr la adecuada inserción de las personas trans en la sociedad.