Por Constanza Valdés Contreras, Asesora Juridica Asociación OTD
Toda persona por el solo hecho de serlo, al ser un atributo de la personalidad, tiene un nombre propio en conjunto con sus apellidos. El fundamento normativo más próximo lo encontramos en el artículo 18 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que establece el derecho a un nombre propio.
El nombre y el sexo de la persona, se inscribe en la partida de nacimiento que almacena el Servicio Nacional de Registro Civil e Identificación de acuerdo con el artículo 31 de la ley 4.808 sobre Registro Civil. Dicho artículo también establece que no se podrá imponer al nacido un nombre equivoco respecto al sexo.
Para efectos de identificación, el nombre y sexo se inserta en la Cédula Nacional de Identidad, que emite el Servicio Nacional de Registro Civil e Identificación. Estos datos son distribuidos a los distintos servicios públicos para el cumplimiento de sus objetivos y así mantener un registro actualizado.
En la práctica, las personas cisgénero (aquellas que se identifican con el sexo que les fue asignado al nacer) no tienen problemas relacionados con su nombre y sexo legal en el trabajo, educación y salud. En el caso de las personas trans la situación es transversalmente distinta, tienen problemas en el acceso a la educación, salud y trabajo en virtud de que su nombre social, identidad y expresión de género no corresponde con lo señalado en la Cédula de Identidad. Es aquí donde se presenta una diferenciación entre el nombre legal, que es el que se debe registrar en todos los trámites legales, y el nombre social, que se utiliza en el trato con el resto de la sociedad.
¿Qué ha sucedido en estos casos? En el caso de las personas trans que se hayan sometido al procedimiento de rectificación de partida de nacimiento y hayan obtenido el cambio de nombre y sexo registral, no tienen problemas por lo señalado anteriormente. Sin embargo, en el caso de que aún no hayan obtenido su cambio, las personas trans sufren diversas situaciones de discriminación y exclusión a raíz de lo dispuesto en su cédula de identidad.
¿Cómo podemos solucionar esta problemática mientras no se realiza el cambio de nombre y sexo registral?
El nombre social de las personas trans se vincula directamente con la identidad de género de éstas, y es aquí donde debemos encontrar la solución a la legalidad del uso del nombre social.
La identidad de género se encuentra regulada como categoría sospechosa de discriminación en la ley 20.609, conocida como la ley Zamudio. Lo anterior significa que esta normativa establece un mandato general de no discriminar a las personas en razón de su identidad de género. De acuerdo con el artículo 1° de la citada ley, discriminación arbitraria es “toda distinción, exclusión o restricción que carezca de justificación razonable, efectuada por agentes del Estado o particulares, y que cause privación, perturbación o amenaza en el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución Política de la República o en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes” En este sentido, cualquier distinción, exclusión o restricción a la identidad de género de una persona y que carezca de justificación razonable, se podría catalogar de arbitraria. En el caso de las personas trans, el respeto a la identidad de género involucra tanto el uso de su nombre social como el respeto a la vestimenta que utilice de acuerdo a su identidad y expresión de género.¿En qué casos nos encontramos con una justificación razonable? Al existir un nombre social y un nombre legal, cualquier distinción, exclusión o restricción que se realice con el objetivo de proteger un bien jurídico, como la certeza jurídica, se podría catalogar de razonable. Un ejemplo para ilustrar lo anterior, no se podrían alterar los registros públicos utilizando el nombre social de la persona trans cuando no ha rectificado su partida de nacimiento, justificando este acto por el respeto a la identidad de género de la persona. En todos los otros casos donde no haya un bien jurídico en juego, el respeto a la identidad de género y todo lo que eso conlleva es obligatorio. Aquí es donde la ponderación entra en juego para calificar una acción de razonable o arbitraria.
En el ámbito de la educación, se exige, por regla general, que los estudiantes utilicen el uniforme escolar y el nombre legal en las listas de curso y en el libro de clases. Sin embargo, en el caso de los niños, niñas y adolescentes trans, la situación es distinta por los fundamentos normativos que señalo a continuación.
De acuerdo con el artículo 2º letra k) del DFL 2 que fija texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley Nº20.370, con las normas derogadas del Decreto con Fuerza de Ley Nº 1 de 2005, que establece el principio de Integración e inclusión, que establece que el sistema educativo propenderá a eliminar todas las formas de discriminación arbitraria que impidan el aprendizaje y participación de los y las estudiantes. Lo anterior se extiende, de acuerdo con el artículo 13º de la citada normativa, al proceso de admisión y a todo el proceso educacional, estableciendo la procedencia de una acción de no discriminación de acuerdo a la ley 20.609. La Convención de Derechos del Niño regula en su artículo 8° el derecho a la identidad de cada niño, sin hacer mención expresa a su identidad de género. Sin perjuicio de lo anterior, el Comité de los Derechos del Niño ha señalado que debe entenderse incluida la identidad de género y orientación sexual.Estas disposiciones legales se conjugan para proteger la identidad de género de niños, niñas y adolescentes trans, y su materialización, en el ámbito de la educación, se traduce en la utilización del uniforme escolar que le corresponde a su identidad de género y el uso obligatorio de su nombre social en el trato con los profesores, alumnos y autoridades. Lo anterior también aplica para las instituciones de educación superior, que también se encuentran obligadas a respetar la identidad de género de sus estudiantes en el trato con los académicos, administrativos y en las evaluaciones.
En aquellos casos donde los colegios no han respetado la identidad de género de los estudiantes, la Superintendencia de Educación ha fallado a favor de los niños, niñas y adolescentes trans, obligando a estos establecimientos a respetar su identidad de género y el uniforme escolar que les corresponde. Sin embargo, la decisión de la Superintendencia de Educación podría ser anulada mediante un recurso judicial, negándose la protección a la identidad de género del niño, niña o adolescente.
En el ámbito del trabajo, el nombre legal toma importancia en el trato con el empleador, el uniforme utilizado y en la escrituración del contrato. En cuanto a la protección de la identidad de género en el ámbito del trabajo, el fundamento normativo lo encontramos en diversas disposiciones legales que se conjugan entre sí.
El artículo 19 n°16 de la Constitución Política, en su inciso segundo, establece la prohibición de cualquier discriminación (en materia laboral) que no se base en la capacidad o idoneidad personal. En la misma línea, el artículo 2° del Código del Trabajo en su inciso tercero señala que “son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminación”. La Dirección del Trabajo, en su jurisprudencia administrativa, ha analizado el mismo tema, señalando en, en Dictamen 2660/033 de fecha 18 de julio de 2014 y analizando la ley N°20.609, “por consiguiente, a la luz del referido precepto legal posible es concluir que el concepto de discriminación arbitraria transcrito, recoge plenamente el principio constitucional de no discriminación en el ámbito laboral, contemplado en el inciso tercero, del artículo 19 N°16 de la Constitución”.
Agrega el referido dictamen, que “Lo anterior, por cuanto, la incorporación en nuestra legislación de un catálogo de situaciones respecto de las cuales toda diferenciación resulta discriminatoria, no puede agotarse en una formula cerrada, impidiendo la calificación de discriminación de otras desigualdades de trato que no obedezcan necesariamente a la enumeración legal.
De esta suerte, tratándose de distinciones, exclusiones o restricciones fundadas en razón del sexo, orientación sexual, identidad de género, entre otras, constituyen, a la luz de los preceptos legales antes transcritos y comentados, conductas discriminatorias en el ámbito laboral, en tanto no se basan en criterios de capacidad o idoneidad personal”.
¿En qué se traduce el respeto a la identidad de género del trabajador o trabajadora en el ámbito laboral? En primer lugar, no existe ningún vicio de legalidad y se ha hecho una práctica común en algunos lugares, identificar a una persona trans con su nombre social en el contrato de trabajo, utilizando el paréntesis para registrar el nombre legal. De esta forma, se cumplen los requisitos que exige el artículo 10 del Código del Trabajo.
Segundo, la protección a la identidad de género también implica que el trato y el uniforme de trabajo utilizado sean conforme con la identidad de género del trabajador o trabajadora. Cualquier acto de discriminación en razón de lo anterior haría procedente la interposición de una tutela laboral en contra del empleador y una denuncia ante la Inspección del Trabajo.
En el ámbito de la salud es donde nos encontramos con la Circular Nº 34 del 2011 y Nº 21 del 2012, ambas emitidas por el Ministerio de Salud. Estas circulares fueron dictadas con el objeto de instruir a los establecimientos de las redes asistenciales sobre la utilización del nombre social de los pacientes cuya identidad de género fuera distinta a la señalada en la cédula de identidad. Este respeto del nombre social se concreta en el trato con el paciente, el registro de la ficha clínica, brazalete de identificación, recetas, interconsultas, entre otros.
El uso del nombre social se vincula directamente con el artículo 5º letra b) de la ley 20.584, que regula los derechos y deberes que tienen las personas en relación con acciones vinculadas a su atención de salud, que señala lo siguiente: “b) Velar porque se adopten actitudes que se ajusten a las normas de cortesía y amabilidad generalmente aceptadas, y porque las personas atendidas sean tratadas y llamadas por su nombre. Esta disposición legal sirve de justificación normativa para todas aquellas personas trans que accedan a una clínica privada donde las circulares anteriormente señaladas no tienen aplicación.
En este caso, es un derecho de cada persona exigir que sea tratada con su nombre social si así lo desea, y es deber del profesional de salud, auxiliar, o administrativo utilizar en el trato este nombre. La infracción a lo anterior haría procedente el reclamo de acuerdo con el artículo 37 de la citada ley, el cual podría elevarse a la Superintendencia de Salud en última instancia. Además, el funcionario que infrinja lo anterior, podría estar sujeto a responsabilidad administrativa, resultando en una medida disciplinaria en su contra.
Las disposiciones legales transcritas en los párrafos anteriores sirven de protección para todas aquellas personas trans que no pueden acceder al trabajo, a la salud y a la educación por la discriminación y exclusión que sufren a causa de que su nombre, identidad y expresión de género no concuerda con lo señalado en sus cédulas de identidad. La práctica recurrente de oficiar al Servicio Médico Legal por parte de los jueces civiles al conocer las solicitudes de cambio de nombre y sexo registral han sido una de las principales barreras para que muchas personas trans esperen la aprobación del proyecto de ley que reconoce y da protección al derecho a la identidad de género para acceder al reconocimiento legal de su identidad de género. Sin embargo, el proyecto cumplirá 4 años en su primer trámite constitucional el próximo 7 de mayo, y no se visualizan condiciones que favorezcan a que el proyecto sea aprobado dentro de este año legislativo.
Es por lo anterior, que es imperativo que se siga protegiendo el nombre social de las personas trans para lograr una adecuada inclusión en el acceso al trabajo, educación y salud mientras no exista una ley que proteja efectivamente el derecho a la identidad de género.
